Concepto 50151 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 10 de febrero de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Encargo
El acto de la posesión debe suscribirse en la fecha a partir de la cual el funcionario presta juramento de cumplir y defender la Constitución, desempeñar las funciones que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y haber cumplido las exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.
*20206000050151*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000050151
Fecha: 10/02/2020 10:01:58 a.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargos RADICACION. 2020-206-000974-2 del 9 de enero de 2020.
En atención a su consulta de la referencia, en la cual consulta si una persona que ha sido encargada es necesario que tome posesión del cargo si ya venía ejerciendo como encargado. En atención a la misma me permito indicarle:
Frente al particular el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución política señala que ningún servidor público podrá ejercer su empleo sin haber prestado juramento; es decir sin haberse posesionado.
En ese sentido, toda persona que ejerza un empleo así sea en virtud de un encargo, debe estar precedida de un nombramiento y una posesión.
Por otra parte, el artículo 2.2.5.1.8 del decreto 1083 de 2015 señala que quien haya sido nombrado o encargado en un empleo público prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.
De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que tanto la Constitución Política como las normas que rigen la materia establecen que ningún empleado público ejercerá su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que como empleado público le incumben (Posesión).
Así las cosas, es pertinente manifestar que toda designación de empleo que se realice a un servidor público (incluida el encargo), deberá estar seguida de la posesión, razón por la cual es viable manifestar que en todo encargo debe surtirse la posesión en el empleo.
En el asunto bajo estudio se tiene que su primer nombramiento mediante encargo como Contralor Departamental de Bolívar se produjo por la renuncia del titular del empleo por tanto dicho encargo debió producirse por tiempo de faltaba para que se cumpliera el periodo para el cual fue nombrado el contralor departamental.
En tanto que el encargo que le otorgo la Asamblea Departamental se produjo hasta tanto dicha corporación pública efectúe la elección del contralor departamental para el periodo 2020 -2024, es decir que se trató de dos nombramientos, si bien es cierto, para ejercer el mismo empleo, correspondieron a dos nombramientos en diferentes circunstancias, por lo tanto, en ambos casos debió producirse un nuevo nombramiento y por tanto una nueva posesión en el segundo encargo.
En relación con la posesión, el Consejo de Estado en sentencia de fecha agosto 3 de 1992, Magistrado Ponente Doctor Joaquín Barreto Ruiz, Radicación N° 4914: expresó lo siguiente:
"La posesión no es un acto jurídico, sino el hecho de asumir unas funciones de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley, y una de las consecuencias del nombramiento, el cual, obviamente, permanece con vigor jurídico hasta cuando sea suspendido o anulado por esta jurisdicción o revocado, sustituido o declarado insubsistente o cuando pierda fuerza ejecutoria."
El tratadista Diego Younes Moreno, en su libro de Derecho Administrativo Laboral, define la posesión como una formalidad de linaje constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro de los marcos de la Constitución y de la ley.
En este orden de ideas, esta Dirección considera que el acto de la posesión debe suscribirse en la fecha a partir de la cual el funcionario presta juramento de cumplir y defender la Constitución, desempeñar las funciones que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y haber cumplido las exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.
Esta Dirección considera que el acto de la posesión debe suscribirse en la fecha a partir de la cual el funcionario presta juramento de cumplir y defender la Constitución, desempeñar las funciones que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y haber cumplido las exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.
En el caso bajo estudio, la persona que continua en el empleo de contralor es la misma que se ha designado mediante el segundo encargo, por lo tanto, el hecho de no haber tomado posesión en dicha oportunidad, no invalida las actuaciones que se hayan surtido como contralor encargado, pues la formalidad de la posesión se produjo en el momento de asumir el empleo con el primer encargo.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Ruth González Sanguino
Revisó: Jose Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4