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*20206000093781*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000093781

 

Fecha: 06/03/2020 11:47:50 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEO. Provisión. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo ¿La administración puede declarar la vacancia definitiva de un empleo sin encargar a un empleado de planta? ¿Se puede encargar a una empleada de carrera administrativa, cuando ésta termine una comisión de servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción? RAD.: 20209000045262 del 04 de febrero de 2020.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta en la que plantea varios interrogantes sobre la provisión de una vacante definitiva; al respecto, me permito dar respuesta en el mismo orden en que fueron planteadas.

 

1. ¿Es procedente que nuevamente sea usted encargada en un cargo técnico, cuando finalice la comisión de servicios que adelanta en un empleo de libre nombramiento y remoción?

 

El Decreto 1083 de 2015¹ señala:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera. (…)»

 

El empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente será nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, y, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante concepto 004153 de marzo 14 de 2008, se concluye que, cuando fue facultativo del jefe de la entidad otorgar la comisión, la administración puede en cualquier momento dar por terminada la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción antes del vencimiento del término de la misma, pero si por el contrario el empleado acreditó evaluación sobresaliente no es viable que la administración termine la comisión, por lo tanto, el empleado tendrá derecho a permanecer en el empleo de libre nombramiento y remoción por el término en que se confirió la comisión.

 

Ahora bien, en relación con el encargo, el artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015, consagra

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.7 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo”.

 

Sobre este particular, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 1º de la ley 1960 de 2019, dispone que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer. En el evento que no haya funcionarios con evaluación sobresaliente, el encargo se efectuara en aquellos empleados que tengan calificaciones en el nivel satisfactorio.

 

De tal manera que el encargo esta instituido en la legislación, para que el empleado pueda asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente que el empleado de carrera administrativa a quien se le ha nombrado y se le ha otorgó una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, al finalizar ésta, sea encargado en un empleo, siempre y cuando cumpla con los requisitos necesarios para su desempeño.

 

Sin embargo, debe señalarse, que la vacante del empleo, no le otorga derecho alguno al empleado de carrera administrativa que cumple con los requisitos, a ser encargado, pues la provisión de los empleos es una potestad de la Administración, tal y como se explicará más adelante.

 

2. ¿La Administración puede dejar en vacante definitiva un empleo, sin antes encargar a una empleada de carrera administrativa que cumple los requisitos para tal efecto?

 

Para dar respuesta a este interrogante, es imperante referir lo que el Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en su artículo 2.2.5.3.1, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” (Subrayado fuera de texto)

 

De lo anterior se colige que los casos en los que un empleo de carrera administrativa queda en vacancia definitiva, se deberá proveer en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito; no obstante, también estableció que en el entre tanto del proceso de selección, la administración podrá proveerlo transitoriamente a través de figuras como el encargo o el nombramiento provisional, es decir, que la provisión transitoria queda a discreción de la Entidad, pues en la normativa transcrita, el legislador no impuso la obligación de que siempre que un empleo tuviera vacancia definitiva, tendría que proveerse transitoriamente, sino que por el contrario la expresión utilizada, “podrá” hace referencia a una potestad de la administración.

 

3. ¿Es aplicable lo contenido en el acuerdo 20191000008736 del 06 de septiembre de 2019?

 

Finalmente, con relación a la consulta sobre la aplicación de lo contenido en el acuerdo 20191000008736 del 06 de septiembre de 2019, me permito indicarle que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, por el cual modifica el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, donde se estableció:

 

“ARTÍCULO 2. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así:

 

ARTÍCULO 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función.

 

En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.

 

El concurso de ascenso tiene como finalidad permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad, del mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos.

 

El concurso será de ascenso cuando:

 

1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas de personal del sector administrativo, o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial.

 

2. Existen servidores públicos con derechos de carrera general o en los sistemas específicos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso.

 

3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.

 

Si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso el (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso.

 

Si en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe un número igual de servidores con derechos de carrera por empleo convocado, el concurso se declarará desierto y la provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso abierto. Quienes se hayan inscrito inicialmente para el concurso de ascenso continuaran en el concurso abierto de ingresos sin requerir una nueva inscripción.

 

PARÁGRAFO. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Publica de Empleos, con el fin de viabilizar el concurso de ascenso regulado en el presente artículo.”

 

Se declarará concurso de ascenso cuando se configuren los elementos contenidos en la disposición anterior, caso en el que se convocará a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer, y el (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso. Así las cosas, bajo el entendido de que el acuerdo mencionado en su consulta, contiene el procedimiento aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para que las entidades reporten la oferta pública de empleos para viabilizar el concurso de ascenso, su aplicación se supeditará a que la entidad, ante la configuración de los tres requisitos mencionado en el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, convoque a concurso de ascenso, de lo contrario, la vacante a proveerse definitivamente, se realizará por concurso abierto.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.