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*20206000038161*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000038161

 

Fecha: 30/01/2020 03:56:06 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Clasificación. Naturaleza jurídica de unos cargos de una ESE, se consideran como empleados públicos o trabajadores oficiales.  RAD: 20192060412902 de fecha: 19 de diciembre de 2019.

 

En atención al oficio de la referencia el cual fue remitido a esta entidad por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual consulta:

 

1. Se me indique si el cargo de conductor de ambulancia de las Empresas Sociales del Estado, camilleros, personal de Archivo y correspondencia que prestan sus servicios en la SUBRED INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD E.S.E. son trabajadores oficiales o empleados públicos en razón a la naturaleza de su cargo.

 

2. Si con la decisión de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral cambio o no la calidad del servidor público que funge como conductor de ambulancia.

 

3. Se me indique si los conductores de ambulancia afiliados al sindicato Agroconductores y que están cobijados por la convención colectiva de trabajo ya no gozan de las prerrogativas convencionales de la convención.

 

4. Se me indique si la clasificación que efectúa este departamento administrativo de los servidores públicos es modificable por el órgano judicial en cierre o no.

 

5. Se me indique si los conductores de ambulancia estatales de las subredes integradas de servicios de salud son trabajadores oficiales o empleados públicos.

 

6. Se me indique cual es la jurisdicción competente para conocer de las controversias suscitadas entre los contratistas que ejercieron funciones de conductores de ambulancia, camilleros personales de archivo y correspondencia cuando reclaman la existencia de un contrato realidad y/o la nulidad de un acto administrativo que niega el pago de las prestaciones sociales.  

 

Frente a las preguntas formuladas en su consulta, me permito manifestar lo siguiente:

 

La Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones señala:

 

«ARTICULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

 

(…)

 

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

 

PARAGRAFO. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

 

(…)

 

ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

 

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.»

 

De lo anterior se colige que en las Empresas Sociales del Estado del sector salud, la ley dispone con claridad que la regla general es que los servidores públicos ostenten la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera, y sean trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

 

Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, establece:

 

«ARTICULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".

 

ARTICULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:   (...)

 

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990".

 

Así, los trabajadores oficiales serán quienes estén destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales en las Empresas Sociales del Estado.

 

Teniendo en cuenta que no se ha expedido reglamentación alguna que precise qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales, se deberá acudir a la interpretación por el método de análisis semántico, o a la ayuda de la doctrina y la jurisprudencia.

 

«Mantenimiento de la planta física. "Mantenimiento. Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando adecuadamente".

 

"Instalaciones.  Conjunto de cosas instaladas".   "Instalar. Colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar; como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc. (Diccionario de la Real Academia Española).»

 

Pedro A. Lamprea en su libro «Práctica Administrativa" Tomo I. 1988» sobre el concepto de "mantenimiento" expresa lo siguiente:

 

«El mantenimiento puede entenderse como toda acción dirigida a la conservación de la cosa, pero más bien encaminada a la funcionalidad del bien mantenido; pues la idea de mantener implica conservar una cosa en un ser para que se halle en vigor y permanencia.

 

"Las actividades de mantenimiento van encaminadas a realizar todos los actos indispensables para evitar la pérdida o deterioro del bien. Corresponde a la mejora necesaria del derecho civil.» (Se subraya).

 

De esta manera, podemos entender por planta física la integrada por aquellos bienes muebles e inmuebles destinados al cumplimiento de los objetivos de la entidad, ejemplo, edificaciones, equipos y máquinas fijas, instalaciones de servicios, calderas, etc.

 

En consecuencia, el "mantenimiento de la planta física hospitalaria" comprendería las labores o actividades tendientes a la conservación y funcionalidad de los bienes que la integran.

 

Dentro de la estructura organizacional que se ha venido proponiendo para las entidades de la Rama Ejecutiva se hace referencia al Área Administrativa, la cual comprende la Unidad Financiera, la de Recursos Humanos y la de "Servicios Generales".

 

Las actividades que conforman los "servicios generales", tienen la connotación de servir de apoyo a la entidad, como un todo, para su correcto funcionamiento. Dichos servicios no benefician a una área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual. Dentro de éstos podemos precisar los suministros, el transporte, la correspondencia y archivo, la vigilancia, cafetería, aseo, jardinería, mantenimiento, etc.

 

Sobre el mismo tema, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector Salud de la siguiente manera:

 

«son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.»

 

Igualmente es necesario precisar que se entiende por Servicios Generales.

 

«Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras.»

 

De lo anterior se colige que en las Empresas Sociales del Estado del sector salud, la ley dispone con claridad que la regla general es que los servidores públicos ostenten la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera, y sean trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones, como lo son los camilleros y el personal de archivo y correspondencia.

 

En tal virtud, el personal que presta sus servicios en el aérea de servicios generales, quien desempeña en labores de aseo, jardinería, celaduría, mensajería, el "transporte y el traslado de pacientes", el conductor de ambulancia, el camillero, son de trabajadores oficiales; sin embargo, es necesario que se evalúen bajo los parámetros anteriormente dados.

 

Respecto de los conductores, según lo expresado anteriormente y lo que señala el concepto del Ministerio de Salud: “(...) los cargos de conductor y celador, son actividades propias para ser desempeñadas por trabajadores oficiales.  Por otro lado, es importante anotar que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el asunto, en el sentido de que la clasificación de empleos, es una potestad del Legislador (Congreso de la República) atribuida por la Constitución Nacional, no susceptible de ser trasladada ni delegada a las Asambleas, Consejos Municipales o Distritales y Juntas Directivas de Establecimientos Públicos.”

 

Sin embargo, se debe tener en cuenta que si el Despacho del Director del Hospital tiene adscrito un conductor, de acuerdo con lo señalado en el literal b del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, éste es un empleo público de libre nombramiento y remoción.

 

En consecuencia, del texto del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de empleos, aplicable a las Empresas Sociales del Estado, se deduce que la regla general en estas entidades es la de que sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.

 

De conformidad con lo anterior, tenemos que las normas determinan de manera general la clasificación de los empleos para las Empresas Sociales del Estado.

 

Conforme a lo expresado, se concluye que el personal que presta sus servicios en el área de servicios generales, quienes se desempeñan en labores de "transporte y el traslado de pacientes", los conductores de ambulancia, los camilleros y el personal de archivo y correspondencia, son trabajadores oficiales.

 

Por consiguiente, La Empresa Social del Estado SUBRED INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD E.S.E., debe proceder a adecuar los actos administrativos de vinculación a la naturaleza de los cargos, teniendo en cuenta que el trabajador oficial se vincula mediante contrato de trabajo y el empleado público mediante una relación legal y reglamentaria como se indicó anteriormente.

 

De conformidad con lo anterior, tenemos que las normas determinan de manera general la clasificación de los empleos para las Empresas Sociales del Estado; por consiguiente, esta Dirección Jurídica emite conceptos los cuales no comprometen la responsabilidad de este Departamento Administrativo, ni son de obligatorio cumplimiento, así mismo no se encuentra facultada para definir situaciones como la planteada en su comunicación.

 

Las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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