v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000062921*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000062921

 

Fecha: 18/02/2020 10:39:31 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Miembros de Junta Directiva. Pariente de contratista como miembro de junta Empresa Social del Estado. RAD.: 20209000054172 de fecha 9 de febrero de 2020.

 

En atención al asunto de la referencia, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que el pariente (tío) de un contratista de la alcaldía municipal sea elegido en la junta directiva de la empresa social del Estado del respectivo municipio, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional¹ y el Consejo de Estado², el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00103-00 (1455-09) del 16 de febrero de 2012, consideró que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el Decreto ley 128 de 1976 no puede hacerse extensivo a las Empresas Sociales del Estado. Lo anterior, dado que el mencionado Decreto ley es aplicable a los miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90 % o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos, en tanto que las empresas sociales del Estado son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

 

Así las cosas, y una vez revisadas las inhabilidades e incompatibilidades relacionadas con los miembros de juntas directivas de ESE, principalmente las contenidas en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, no se evidencia una norma que prohíba que el pariente de un contratista de la alcaldía municipal sea designado como miembro de junta directiva de la Empresa Social del Estado del respectivo municipio.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.