v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000035561*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000035561

 

Fecha: 29/01/2020 09:11:21 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. contralor departamental. Radicado. 20209000001202 del 2 de enero de 2020

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una empleada pública que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción y es encargada del empleo de Contralor Departamental mientras se lleva a cabo el proceso de selección respectivo para proveer el citado cargo debe renunciar a su actual empleo para tomar posesión como contralora encargada, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En cuanto a la autoridad competente para encargar al contralor territorial, una vez culmina el periodo de quien ostenta el empleo titular, y mientras se surte el respectivo concurso de méritos, me permito manifestarle lo siguiente:

 

El Acto Legislativo 02 de 2015, «por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones», señala:

 

ARTÍCULO 2°. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo.

 

Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. (Subrayado fuera de texto)

 

ARTÍCULO 23. Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política.

 

Inciso Cuarto:

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

 

Inciso Octavo:

 

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del gobernador o alcalde, según el caso.

 

Por su parte, la Ley 330 de 1996¹ establece:

 

ARTÍCULO 5º. Período, reelección y calidades. Los Contralores Departamentales serán elegidos para un período igual al del Gobernador. En ningún caso el Contralor será reelegido para el período inmediato ni podrá continuar en el ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. En este evento lo reemplazará el funcionario que le siga en jerarquía. 

 

Las faltas temporales serán llenadas por el Subcontralor o el Contralor auxiliar y a falta de éstos por el funcionario de mayor jerarquía de la Controlaría Departamental. Las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo prescrito en la Constitución y en la ley.

 

Para ser elegido Contralor se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título universitario y cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993. El Contralor Departamental comprobará ante los organismos que formulen su postulación, el cumplimiento de las calidades exigidas por la Constitución Política y la ley. (Destacado nuestro)

 

Por su parte, el Consejo de Estado mediante concepto número 2276 de 19 de noviembre de 2015 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, señaló:

 

4.- De no ser viable la anterior alternativa ¿este empleo se podrá proveer mediante encargo mientras que el legislador fija las reglas de la convocatoria pública y el proceso de selección del contralor departamental, distrital y municipal, y las asambleas y concejos adelantan los respectivos concursos?

 

Si se produce algún retraso en la elección de los nuevos contralores territoriales, los concejos municipales y distritales y las asambleas departamentales deberán proveer los cargos de manera temporal con base en lo establecido en las Leyes 136 de 1994 y 330 de 1996, respectivamente. En ningún caso los actuales contralores departamentales, municipales y distritales pueden permanecer en sus cargos al vencimiento del período.

 

De acuerdo a lo anterior, en el evento que hubiera finalizado el período del contralor y mientras se hace la nueva designación, corresponde a la asamblea o al concejo distrital o municipal respectivo, como órgano competente para nombrar a contralores territoriales, proveer el empleo a través de encargo conforme a las disposiciones de la Ley 136 de 1994 y 330 de 1996.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no es procedente que la empleada que desempeña un empleo de libre nombramiento y remoción renuncia al cargo del cual es titular, para asumir mediante encargo el empleo de Contralor Departamental, en razón a que el encargo es un forma transitoria para proveer empleos públicos y, por vacancia temporal o definitiva de un empleo público y, en razón a ello, una vez culmine el proceso de selección y sea designado el correspondiente Contralor Departamental, dicha empleada regresara al empleo del cual es titular.

 

En cuanto al salario que debe percibir el Contralor encargado, es preciso indicar lo siguiente:

 

El artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, Los artículos 2.2.5.9.7 y 2.2.5.9.11. del Decreto 1083 de 2015², señalan

 

“ARTÍCULO 2.2.5.9.7 Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 2.2.5.9.11. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.” (Subrayado fuera de texto)

 

El artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subraya fuera de texto).

 

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente. Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho a la asignación salarial que corresponda al empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. De igual manera, el encargo puede conllevar a que el empleado se desvincule o no de las propias de cargo.

 

Con base en las normas y jurisprudencia citadas, esta Dirección considera que el empleado encargado tiene derecho a percibir la diferencia salarial siempre y cuando el sueldo del cargo en el cual se encuentra encargado no deba ser percibido por su titular, como es el caso planteado del Contralor encargado, quien se encontrará en dicha situación administrativa hasta que se provea de manera definitiva dicho empleo tendrá derecho a percibir la remuneración del empleo de contralor.

 

Así mismo, es oportuno señalar que, tampoco será procedente la liquidación de las prestaciones sociales y elementos salariales, dado que para el presente caso no se presenta un retiro efectivo de la entidad.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Ruth González Sanguino

 

Revisó: Jose Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. «Por la cual se desarrolla parcialmente el Art. 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías Departamentales»

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”