*20246000044281* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000044281 

Fecha: 25/01/2024 04:43:59 p.m. 

Bogotá D.C 

Referencia RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. Causales de retiro del  servicio de un empleado nombrado en provisionalidad RAD 20232061104302 del 12 de  diciembre de 2023. 

En atención a la radicación de la referencia, remitida por la Comisión Legal para la  Equidad de la Mujer, en la solicita concepto sobre las causales para el retiro de una  persona nombrada en provisionalidad, frente lo anterior, me permito manifestarle lo  siguiente:  

Sea lo primero en advertirse que de conformidad con lo señalado en el Decreto 430 de  2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las  capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su  organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y  el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y  evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la  asesoría y la capacitación y, por lo tanto, no es de su competencia pronunciarse sobre  situaciones particulares o sobre las situaciones que se dan a nivel interno de las  entidades públicas. 

No obstante, a manera de orientación general, es importante señalar lo siguiente: 

En relación con la terminación de los nombramientos provisionales, el Decreto 1083 de  2015², establece: 

«ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el  término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados». 

En cuanto a la terminación de un nombramiento Provisional la Corte Constitucional ha  señalado en Sentencia SU 917 de 2010, lo siguiente: 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas  respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio  necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los  términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de  motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión  cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto  en sede gubernativa como jurisdiccional. 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto  administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado  vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de  hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que  no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican  directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia  decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere  motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las  cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por  haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que  está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede  conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos  que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al  espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que  se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente  la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia  Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no  goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos  que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados  del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser  constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en  causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la  Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos  no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente  fundados”. (Subrayas fuera de texto). 

Así las cosas, según la Corte Constitucional los nombramientos provisionales, podrán ser  terminados de acuerdo con las siguientes causales: 

- Como resultado de una sanción de tipo disciplinario. 

- Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de lista de elegibles  obtenida a través de concurso de méritos. 

- Cuando existan razones específicas atinente al servicio que está prestando y debería  prestar el funcionario concreto y que ameriten una calificación insatisfactoria. 

Así mismo, El Ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo, en la Circular  Conjunta No. 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados  provisionales, señala: 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se  recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y  descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir  los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a  los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia. 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de  2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su  prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación  no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados. 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el  orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la  Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios.” 

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y  sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales  como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos  respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra  razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario  concreto. 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, el retiro del servicio de un  empleado público vinculado con carácter provisional, será procedente, por una de las  causales que se han dejado indicadas. Será la entidad la encargada de verificar, si la  situación del empleado se enmarca en alguna de las causales de retiro que ha dejado claro la corte constitucional, en virtud de ello sea la administración la que haga el ejercicio  de ponderación de derechos, frente a la efectiva prestación de servicios a cargo de la  entidad y el reconocimiento y pago de elementos salariales los cuales están atados a  servicios efectivamente prestados, y con ello la entidad deberá determinar entonces si  existe una causal de retiro. 

Frente a si puede ser objeto de desvinculación un empleado que ocupa un cargo en  provisionalidad, objeto de consulta, esta Dirección Jurídica considera que corresponde a  la respectiva Administración analizar de acuerdo a la normativa prevista la situación  particular, por cuanto, es quien conoce de manera cierta y detallada la situación del  personal a su cargo. Lo anterior, por cuanto como se manifestó al inicio de este concepto,  pronunciarnos frente a situaciones de tipo individual excede las competencias atribuidas a  este Departamento Administrativo en el Decreto 430 de 2016. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 

Atentamente, 

ARMANDO LOPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Luis Fernando Núñez Rincón.

Revisó: Harold Herreño.  

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.