Concepto 411881 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 21 de agosto de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
MODELO INTEGRADO DE PLANEACIÓN Y GESTIÓN MIPG
- Subtema: Ámbito de Aplicación
El Modelo Integrado de Planeación y Gestión MIPG aplica en su integralidad a todas las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva tanto del orden nacional como territorial, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, como serían las empresas de servicios públicos cuyo capital público sea igual o superior al 90%.
MODELO INTEGRADO DE PLANEACIÓN Y GESTIÓN MIPG
*20206000411881*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000411881
Fecha: 21/08/2020 12:34:30 p.m.
Bogotá D.C.
REF: EMPLEO. Ingreso. Naturaleza del Cargo. Nombramiento de revisor fiscal en una empresa de servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo. MODELO INTEGRADO DE PLANEACIÓN Y GESTIÓN MIPG. Aplicabilidad. RAD.: 20209000313742 del 16 de julio de 2020.
En atención a su comunicación de la referencia, en la cual formula dos consulta, una en relación con el nombramiento del revisor fiscal en una empresa de servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo, y otra respecto de la obligatoriedad de implementar el Modelo Integrado de Planeación y Gestión, MIPG, en la mencionada empresa de servicios públicos, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
1. ¿Es obligatorio hacer convocatoria pública para elegir revisor fiscal en una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública o mixta?
La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones establece:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
(…)
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
(…)
PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.”
(…)
ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. < Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.”. (Subrayado nuestro)
Por su parte el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispone:
“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado nuestro)
De lo anterior puede concluirse que la distinción en la aplicación de diferentes regímenes laborales en las empresas de servicios públicos depende de la naturaleza jurídica de la entidad que presta el servicio público a la cual está vinculado el trabajador.
De acuerdo con lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser: privadas, mixtas y oficiales. Sólo cuando el capital de la empresa es 100 % estatal, la empresa de servicios públicos domiciliarios es oficial y, por tanto, quienes se vinculen a ella tendrán el carácter de trabajador oficial y se rigen por normas de derecho público propio de las entidades estatales.
Por otra parte, si se trata de recursos provenientes del sector privado y aportes públicos, la relación de sus trabajadores se regirá por las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 41 (parcial) de la Ley 142 de 1994, mediante sentencia C-253 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara, afirmó:.
El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 consagra el régimen al que deben someterse las personas que se vinculen laboralmente a las empresas de servicios públicos así: por una parte, quienes trabajen en aquellas empresas que adopten la forma de sociedades por acciones, privadas o mixtas, se consideran trabajadores particulares y se someten en su relación laboral a las prescripciones del Código Sustantivo del Trabajo y a las normas especiales consagradas en la propia Ley 142 de 1994. Además, expresa dicha disposición, en concordancia con el artículo 17 de la misma ley, que quienes laboren para las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios "se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto Ley 3135 de 1968."
(...) en concepto del 28 de junio de 1995, con ponencia del Doctor Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, manifestó lo siguiente:
"El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas, en términos generales, 'que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas'; y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones.
Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a estas últimas, según el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar 'qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos'."
Así las cosas, la jurisprudencia transcrita le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo a quienes presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas.
Por otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto Rad. 798 del 29 de abril de 1996, Magistrado Ponente César Hoyos, se pronunció respecto del régimen laboral aplicable a los trabajadores de las Empresas de Servicios Públicos de carácter Oficial en los siguientes términos:
“(…) el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.
De otra parte, el Consejo de Estado mediante Concepto 1192 del 5 de agosto de 1999 señaló lo siguiente: “(...) Para el caso de las empresas oficiales, debe destacarse la ausencia del régimen aplicable, y aunque existiera la consideración de que tratándose de sociedades regidas por el Código de Comercio, sociedades por acciones, el régimen laboral debería ser privado, como son sus actuaciones empresariales, sin embargo la Sala llega a la conclusión que en las empresas de capital totalmente público, quienes ejercen su representación legal son públicos”.(Subrayado nuestro)
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicios públicos oficial es el indicado por el inciso 2 del artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.
Con base en las consideraciones que anteceden y en respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica infiere que para determinar la naturaleza del cargo y en consecuencia, la forma de vinculación del revisor fiscal de una empresa de servicios públicos domiciliarios, deberá en establecerse inicialmente si se trata de una empresa de carácter oficial, mixta o privada. En tal sentido, si es de carácter oficial, tendrá que acudirse a lo señalado en sus estatutos sobre la naturaleza del cargo de revisor fiscal, esto es, si se le considera empleado de libre nombramiento y remoción o trabajador oficial. Por otra parte, quienes trabajen en aquellas empresas que adopten la forma de sociedades por acciones, privadas o mixtas, se consideran trabajadores particulares, quienes se someten en su relación laboral a las prescripciones del Código Sustantivo del Trabajo y a las normas especiales consagradas en la Ley 142 de 1994.
2. ¿Es obligatorio implementar el MIPG en una empresa de servicios públicos domiciliarios de agua, alcantarillado y aseo de naturaleza pública o mixta?
Sobre el particular, debe señalarse que este Departamento Administrativo, a través de la Dirección de Gestión y Desempeño Institucional, ha señalado que el Modelo Integrado de Planeación y Gestión MIPG aplica en su integralidad a todas las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva tanto del orden nacional como territorial, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, como serían las empresas de servicios públicos cuyo capital público sea igual o superior al 90%.
Si por el contrario, la empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con un porcentaje de capital social del Estado inferior al 90%, no le sería aplicable en su integralidad el modelo. No obstante, es importante tener en cuenta que según lo establecido en el artículo 2.2.22.2.1 del Decreto 1083 de 2015, las políticas de gestión y desempeño contenidas en el Modelo Integrado de Planeación y Gestión MIPG deben ser aplicadas acorde con las normas que las regulan, por lo que si bien la empresa no está obligada a implementar integralmente el modelo, se deberán analizar dichas políticas e implementarlas en la medida en que les sean aplicables de acuerdo con las normas que las regulan, evitando posibles incumplimientos y para la mejora en la prestación de servicios a sus usuarios. Adjunto se remiten los conceptos 20195000346761 y 20205000157001, emitidos por este Departamento Administrativo, referidos al tema de su consulta.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Melitza Donado.
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López C.
11602.8.4