Concepto 589831 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 11 de diciembre de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

EMPLEO
- Subtema: Planta de Personal

No será procedente que el Hospital , con fundamento en la crisis financiera producto de la Pandemia Covid19, suprima los cargos de la planta temporal para vincularlos nuevamente a través de contratos de prestación de servicios, por considerar que le representa menos gastos, por cuanto con dicha decisión se lesionan los derechos del personal vinculado a la entidad, se menoscaban sus garantías y se desconocen los criterios y lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el tema.

EMPLEO
- Subtema: Supresión

No será procedente que el Hospital , con fundamento en la crisis financiera producto de la Pandemia Covid19, suprima los cargos de la planta temporal para vincularlos nuevamente a través de contratos de prestación de servicios, por considerar que le representa menos gastos, por cuanto con dicha decisión se lesionan los derechos del personal vinculado a la entidad, se menoscaban sus garantías y se desconocen los criterios y lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el tema.

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

No será procedente que el Hospital , con fundamento en la crisis financiera producto de la Pandemia Covid19, suprima los cargos de la planta temporal para vincularlos nuevamente a través de contratos de prestación de servicios, por considerar que le representa menos gastos, por cuanto con dicha decisión se lesionan los derechos del personal vinculado a la entidad, se menoscaban sus garantías y se desconocen los criterios y lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el tema.

*20206000589831*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000589831

 

Fecha: 11/12/2020 12:11:29 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEOS. Supresión de planta temporal en una ESE para vincular al personal mediante contrato de prestación de servicios. RAD.: 20202060590932 del 09-12-2020.

 

Acuso recibo comunicación, mediante la cual informa que, un Hospital formalizó en el año 2017, treinta y un (31) empleos de carácter temporal en cumplimiento del Decreto 1083 de 2015 y aún tienen pendientes por Formalizar cuarenta y nueve (49) cargos más. El Hospital soportado en la crisis financiera producto de la Pandemia Covid19, presenta como propuesta en el Proyecto de Presupuesto 2021 suprimir los cargos de carácter temporal y volver a contratarlos, por cuanto, consideran que les cuesta menos que tenerlos nombrados. 

 

Sobre el tema me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Ley 1438 de 2011“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad”.

 

La Corte Constitucional expidió las sentencias C- 614 de 2009 y la sentencia C-171 de 2012, en las que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, y reafirma su jurisprudencia respecto a la protección del derecho fundamental al trabajo y en especial al vínculo laboral con el Estado y expresa:

 

“En este sentido, esta Corporación coincide con el concepto vertido por el Procurador General de la Nación en cuanto a que (i) la posibilidad ilimitada de contratar con terceros tareas que correspondan a funciones propias o permanentes de las Empresas Sociales del Estado, vulnera el derecho al trabajo, el derecho a acceder a la carrera administrativa, y pone en grave riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio público; (ii) las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente para atender y desarrollar sus funciones de carácter permanente, que son su responsabilidad; (iii) la garantía de eficiencia no debe implicar la contratación de servicios de las funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado; y (v) por tanto, la posibilidad ilimitada de contratación de la prestación de las funciones propias de las Empresas Sociales del Estado con terceros, como lo establece la norma demandada, no puede ser la regla, pues contraría la Carta Política.”

 

El Procurador General de la Nación, en Circular 008 del 7 de mayo de 2013, sobre el tema de deslaboralizacion y tercerización laboral, instó a las diferentes entidades públicas a dar cumplimiento a las normas sobre formalización laboral y recordó lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 734 de 2001, que  tipifica como falta gravísima del servidor público “celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

 

Por otra parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo, expidieron la Circular externa 100-003-2013 con el asunto: Empleos Temporales, que en uno de sus apartes menciona:

 

“En consideración a lo expuesto y a la situación que actualmente presentan las Empresas Sociales del Estado se insta a que la vinculación del recurso humano requerido en la prestación de servicios de salud en estas instituciones, en los casos en que sea viable y ajustado al presupuesto, se adelante a través de la vinculación en empleos temporales, que se creen para el efecto, en los términos y condiciones señalados en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2009, incorporado posteriormente al Decreto 1083 de 2015”.

 

En cuanto a los empleos temporales la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones “en su artículo 21 menciona:

 

ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.

 

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

 

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

 

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

 

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

 

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”

 

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015 establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.1.2.3 Estructuración de las plantas de empleos de carácter temporalPara la creación de las plantas de empleos de carácter temporal, las Empresas Sociales del Estado deberán elaborar la justificación técnica y financiera, siguiendo los lineamientos indicados en la Guía elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública para el efecto.

El estudio o justificación técnica y financiera deberá contener como mínimo los siguientes aspectos:

 

a. Identificación de la entidad.

 

b. Análisis de la organización.

 

c. Análisis financiero y la viabilidad presupuestal.

 

d. Análisis de los servicios a prestar.

 

e. Análisis del personal requerido para el cumplimiento de la función, actividad o proyectos a desarrollar, teniendo en cuenta los compromisos surgidos por la venta de servicios.

 

f. Proyecto de Manual de Funciones y de Competencias requerido para el desempeño del empleo.”

 

 (Decreto 1376 de 2014, art. 3)

 

“ARTÍCULO 2.2.1.2.4 Aprobación e Implementación de la planta de empleos de carácter temporal a nivel territorial. Elaborado el estudio o justificación técnica y financiera para la creación de la planta de empleo de carácter temporal de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá someterse a la aprobación de la respectiva junta directiva, la cual expedirá el acuerdo de creación. La justificación técnica y financiera, así como el acuerdo, se remitirá a la Entidad Departamental o Distrital de Salud para su aval. Una vez cumplido este trámite el Gerente de la entidad debe proceder a implementarla en la institución.

 

PARÁGRAFO  1. Las entidades territoriales que hayan suscrito convenios de desempeño y se encuentren en ejecución, antes de la implementación de la planta de empleos de carácter temporal de las Empresas Sociales del Estado incluidas en el convenio, deberán presentarla para aprobación al Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento de las condiciones establecidas en dichos convenios.

 

PARÁGRAFO  2. Los departamentos y distritos que hayan avalado la creación de plantas de empleos de carácter temporal en las Empresas Sociales del Estado bajo programas de saneamiento fiscal y financiero, deberán informarlo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de estimar el impacto que tal medida tenga sobre la viabilidad de dicho programa.

 

PARÁGRAFO  3. Los departamentos y distritos que hayan avalado la creación de plantas de empleos de carácter temporal en Empresas Sociales del Estado del orden territorial, deberán considerarlos en la construcción de los planes financieros territoriales. Para el efecto, en la financiación de prestación de servicios de dichos planes contemplarán los ingresos propios de la Empresa Social Estado y la posible cofinanciación con fuentes territoriales; y en el gasto en prestación de servicios, el costo de creación de dichas plantas.”

 

 (Decreto 1376 de 2014, art. 4)

 

“ARTÍCULO 2.2.1.2.5 Aprobación e Implementación de la planta de empleos de carácter temporal a nivel nacional. Las Empresas Sociales del Estado del orden nacional que vayan a crear plantas de empleos de carácter temporal, deberán sustentarse en una justificación técnica y financiera y contar con la aprobación y adopción por parte del Gobierno Nacional, previo concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP y viabilidad presupuestal de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”

 

(Decreto 1376 de 2014, art. 5)

 

“ARTÍCULO 2.2.1.2.6 Forma de provisión de los empleos de carácter temporal. Los empleos de carácter temporal se proveerán mediante resolución, en la cual se deberá indicar:

 

a. El tiempo de vinculación.

 

b. La descripción de las funciones de acuerdo con la función, actividad o proyectos a desarrollar.

 

c. La apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 

PARÁGRAFO  1. El tiempo de vinculación de los servidores en los empleos de carácter temporal se determinará en función de la necesidad de la Empresa Social del Estado del nivel nacional y territorial, para atender los servicios efectivamente contratados a la Empresa y por la continuidad de los mismos. El servidor tendrá derecho a permanecer en el empleo de carácter temporal siempre que se mantenga la función, actividad o proyecto al cual se vinculó.

 

PARÁGRAFO  2. Para la provisión de los empleos de carácter temporal se deberá dar aplicación al procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004. En caso de no existir lista de elegibles, el empleo deberá ser provisto, de manera preferencial, con el personal que reúna los requisitos y que esté desarrollando mediante una forma de vinculación diferente, tales funciones, actividades o proyecto.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 2.2.1.2.12 Adopción de la planta de empleos permanente. Independientemente de la creación de las plantas de empleos de carácter temporal, las Empresas Sociales del Estado deberán adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos para soportar los procesos de apoyo administrativo y financiero de la entidad, los cuales deben cumplirse a través de cargos de carácter permanente.”

 

 (Decreto 1376 de 2014, art. 13)

 

De lo expuesto se evidencia que,  las plantas de empleos temporales en las empresas sociales del Estado, tienen origen en la necesidad de dar cumplimiento a las normas constitucionales y legales para que en Colombia las relaciones laborales se desarrollen dentro de los postulados de protección del trabajo digno, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo en cabeza de los empleados de planta permanente, y para hacer efectivas las garantías de estabilidad, remuneración y prestaciones sociales, en procura del bienestar del trabajador, o del servidor público; procurando que la contratación por prestación de servicios no sea la regla general, y en los casos que se requiera, se cumpla dentro de los parámetros constitucional y legalmente establecidos.

 

En este orden de ideas, se concreta la regulación legal frente a la aprobación e Implementación de la planta de empleos de carácter temporal, y se establece que una vez elaborado el estudio o justificación técnica y financiera para la creación de la planta de empleo de carácter temporal de la Empresa Social del Estado, en el caso de las que pertenecen al orden territorial deberá someterse a la aprobación de la respectiva junta directiva, la cual expedirá el acuerdo de creación. La justificación técnica y financiera, así como el acuerdo, se remitirá a la Entidad Departamental o Distrital de Salud para su aval. Una vez cumplido este trámite el Gerente de la entidad debe proceder a implementarla en la institución.

 

Ahora bien, los departamentos y distritos que hayan avalado la creación de plantas de empleos de carácter temporal en las Empresas Sociales del Estado bajo programas de saneamiento fiscal y financiero, deberán informarlo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de estimar el impacto que tal medida tenga sobre la viabilidad de dicho programa.

 

Igualmente, los departamentos y distritos que hayan avalado la creación de plantas de empleos de carácter temporal en Empresas Sociales del Estado del orden territorial, deberán considerarlos en la construcción de los planes financieros territoriales, y para el efecto, la financiación de prestación de servicios de dichos planes se contemplarán los ingresos propios de la Empresa Social Estado y la posible cofinanciación con fuentes territoriales; y en el gasto en prestación de servicios, el costo de creación de dichas plantas.

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, no será procedente que, en el presente caso, el Hospital al cual se refiere, con fundamento en la crisis financiera producto de la Pandemia Covid19, suprima los cargos de la planta temporal para vincularlos nuevamente a través de contratos de prestación de servicios, por considerar que le representa menos gastos, por cuanto con dicha decisión se lesionan los derechos del personal vinculado a la entidad, se menoscaban sus garantías y se desconocen los criterios y lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el tema.

 

Además, porque dicha planta temporal debió ser considerada en la construcción de los panes financieros territoriales, y para efectos de la financiación de la prestación de servicios, se debió contemplar los ingresos propios de la entidad y la posible cofinanciación con fuentes territoriales, y se debió prever el costo de creación de dichas plantas.    

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara

 

Revisó: Jose F. Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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