Concepto 439661 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 03 de septiembre de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

"Los mensajes con instrucciones enviados y respuestas dadas con ocasión al trabajo en casa, de manera general no hacen parte de los señalado por el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, como datos sensibles, razón por la cual no estarían protegidos, más aún en el marco del desarrollo de las funciones laborales, a no ser que haya una manifestación expresa de reserva legal."

TRATAMIENTO DE DATOS
- Subtema: Reserva de la Información

"Los mensajes con instrucciones enviados y respuestas dadas con ocasión al trabajo en casa, de manera general no hacen parte de los señalado por el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, como datos sensibles, razón por la cual no estarían protegidos, más aún en el marco del desarrollo de las funciones laborales, a no ser que haya una manifestación expresa de reserva legal."

*20206000439661*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000439661

 

Fecha: 03/09/2020 03:56:29 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: TRATAMIENTO DE DATOS – RESERVA DE LA INFORMACIÓN Con ocasión al desarrollo del trabajo en casa y uso de la aplicación de WhatsApp ¿La información requerida y entregada por un mensaje de datos se encuentra protegida por la ley de tratamiento de datos? Radicación No. 20209000374292 del 10 de agosto de 2020

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si con ocasión al desarrollo del trabajo en casa y uso de la aplicación de WhatsApp ¿La información requerida y entregada por un mensaje de datos es encuentra protegida por la ley de tratamiento de datos, para lo cual me permito manifestarle lo siguiente:

 

El artículo 123 de la Constitución Política consagra:

 

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (Subraya propia)

 

En este sentido, el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 establece:

 

“Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente” (Subraya propia).

 

Ahora bien, es importante traer a colación las normas que se han expedido recientemente, debido a la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 2020 y al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio Nacional por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la República. 

 

Al respecto, el Decreto 491 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” establece:

 

ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

 

ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”. (Subraya propia)

 

De acuerdo con lo anterior, en atención a la emergencia sanitaria que atraviesa el país se tomó la medida del trabajo en casa para los servidores públicos con el fin de garantizar la prestación de los servicios a su cargo y propiciar al mismo tiempo el distanciamiento social, el cual es necesario para reducir la propagación del virus. Teniendo esto en mente, y buscando implementar efectivamente el trabajo desde la casa, se hace necesario el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs).

 

Justamente, dentro del uso de las TICs contempladas, se encuentra una herramienta altamente conocida y usada como lo es WhatsApp. De acuerdo con la descripción dada por la empresa responsable de esta aplicación: “WhatsApp es una aplicación para teléfonos inteligentes, a través de la cual se pueden enviar mensajes escritos, notas de voz, imágenes, videos, links de sitios web y realizar llamadas a quienes cuenten con la misma aplicación” 1

 

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-574 de 2017 con Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares Cantillo señaló sobre esta aplicación que:

 

“Se trata entonces de una plataforma de mensajería instantánea que permite crear grupos en los que participan las personas que el usuario elija -familia, compañeros de trabajo, universidades, entre muchos otros-. A tales grupos, cuya administración se encuentra a cargo de uno o varios de sus integrantes, les puede ser asignado un nombre y comprender hasta 256 integrantes. Cada miembro o participante del grupo tiene la posibilidad -luego de que ingresa al grupo por decisión del administrador- de retirarse del grupo, de silenciarlo, de personalizar las notificaciones o de decidir qué contenidos baja a su teléfono móvil. 

 

(…) En suma, WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet. Los usuarios pueden crear listas de distribución y grupos, lo que facilita el intercambio de videos, imágenes, grabaciones, mensajes escritos, notas de voz y contactos. Dichas conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información”. (Subraya propia).

 

Por tanto, y en atención a su consulta, uno de los mecanismos idóneos para estar en constante comunicación y contacto con la oficina durante el trabajo en casa, establecido por el gobierno nacional como medida para hacer frente a la pandemia del COVID-19, son los grupos de WhatsApp de trabajo creados por los jefes inmediatos justamente para impartir instrucciones de tipo laboral. Una vez se levante el estado de emergencia sanitaria, la entidad podrá determinar la obligatoriedad de continuar con el uso de esta plataforma.

 

Por otra parte, la Ley Estatutaria 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” consagra:

 

“ARTÍCULO 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.

 

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que la prohibición de tratamiento de datos sensibles es una garantía del habeas data y del derecho a la intimidad, y además se encuentra estrechamente relacionada con la protección de la dignidad humana.

 

Conforme a lo anterior, los mensajes con instrucciones enviados y respuestas dadas con ocasión al trabajo en casa, de manera general no hacen parte de los señalado por el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, como datos sensibles, razón por la cual no estarían protegidos, más aún en el marco del desarrollo de las funciones laborales, a no ser que haya una manifestación expresa de reserva legal.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Tomado de: www.WhatsApp.com