Concepto 171691 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 07 de mayo de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

"Los empleos temporales son una nueva categoría de empleos, creados entre otras razones, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo y para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional. Estos empleos no tienen la categoría de empleos de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción, deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004 y tendrán derecho a todas las prestaciones sociales de los cargos de planta. En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. En este caso puntal, como quiera que mediante Decreto 491 de 2020 no se modificaron las normas sobre administración de personal, no se modificaron las causales de terminación de las plantas temporales de las entidades, así como tampoco se estableció fuero especial para los empleados vinculados a las plantas temporales, en tal sentido se considera que, el término de duración de la planta temporal será el establecido en el correspondiente estudio técnico y lo consagrado en los correspondientes actos de nombramiento. En consecuencia, corresponderá a la respectiva entidad distrital, determinar si de acuerdo a las necesidades del servicio, es procedente adelantar el trámite para la creación de la panta temporal."

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados temporales o transitorios

"Los empleos temporales son una nueva categoría de empleos, creados entre otras razones, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo y para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional. Estos empleos no tienen la categoría de empleos de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción, deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004 y tendrán derecho a todas las prestaciones sociales de los cargos de planta. En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. En este caso puntal, como quiera que mediante Decreto 491 de 2020 no se modificaron las normas sobre administración de personal, no se modificaron las causales de terminación de las plantas temporales de las entidades, así como tampoco se estableció fuero especial para los empleados vinculados a las plantas temporales, en tal sentido se considera que, el término de duración de la planta temporal será el establecido en el correspondiente estudio técnico y lo consagrado en los correspondientes actos de nombramiento. En consecuencia, corresponderá a la respectiva entidad distrital, determinar si de acuerdo a las necesidades del servicio, es procedente adelantar el trámite para la creación de la panta temporal."

*20206000171691*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000171691

 

Fecha: 07/05/2020 03:18:44 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO – Empleados Temporales – Terminación planta temporal en emergencia decretada por el COVID-19. RAD. 20209000168672 del 4 de mayo de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual pone de presente que es funcionario público de la planta temporal de la Alcaldía Mayor de Bogotá y en tal virtud consulta ¿Qué pasa con los funcionarios vinculados mediante planta temporal en las Alcaldías en caso de continuar la emergencia social y epidemiológica decretada por el Gobierno Nacional?, ¿Qué pasa si la vinculación de los funcionarios a través de planta temporal termina antes de levantarse la cuarentena?, si ¿es obligatorio que renovar el nombramiento en planta temporal?, ¿es viable que se cree una planta transitoria debido a la protección de los derechos del trabajador conforme se citó en el decreto ley 491 de 2020 expedido por el Gobierno Nacional?, me permito informarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 20161, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimientos de elementos salariales o prestacionales; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

No obstante, a manera de información general nos referiremos respecto al fundamento legal que atañe a su consulta. Respecto de los empleos de carácter temporal, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 1. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

 

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

 

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

(…)

 

d) Empleos temporales(Subrayado fuera de texto)

 

«ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.

 

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

 

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

 

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

 

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

 

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.» (Subrayado fuera del texto).

 

A su vez, el Decreto 1083 de 20152, reglamentó el tema así:

 

ARTÍCULO 2.2.1.1.1 Definición. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el ARTÍCULO 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.

 

Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.

 

En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.”

 

“ARTÍCULO 2.2.1.1.4 Nombramiento en el empleo temporal. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

 

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

 

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004. (subrayado fuera de texto)”

 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Jaime Moreno García del 19 de junio de 2008, Rad. No. 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06), consideró:

 

“…Como puede observarse, la ley 909 de 2004 estableció como nueva categoría la del "empleo temporal o transitorio", una figura excepcional que sólo puede originarse bajo una de las siguientes circunstancias: para cumplir funciones que no realiza el personal de planta porque no forman parte de las actividades permanentes de la entidad, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo siempre y cuando esté originada en hechos excepcionales, y para desarrollar labores de Consultoría y Asesoría Institucional, de duración total no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

A su vez, la misma norma, en sus numerales 2º y 3º, determina que debe justificarse la creación de estos cargos con motivaciones técnicas en cada caso e igualmente existir la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. Definido lo anterior, el ingreso a estos empleos, se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para proveer cargos de carácter permanente y, si ello no es posible, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos.

 

En relación con el término de vigencia del nombramiento en un empleo temporal, dispone el decreto 1227 de 2005 que se determinará en el acto nombramiento por el tiempo definido en el estudio técnico (Art. 1°) y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal (inciso 2°, Art. 4°) lo cual resulta armónico con la citada ley 909 de 2004, cuando expresa que la justificación para crear este tipo de cargos, deberá contener la motivación técnica y la apropiación y disponibilidad presupuestal.

 

Lo anterior quiere decir que, cuando el Gobierno previó en el aparte acusado una nueva causal de retiro, como fue la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional, lo que hizo fue exceder su potestad reglamentaria, ya que de la lectura de la ley 909 se deduce fácilmente que sólo estableció como causal específica de retiro del servicio de los empleados temporales, el término de duración fijado en el acto de nombramiento, el cual, se repite, depende tanto del estudio técnico como de la disponibilidad presupuestal.

 

(...)

 

Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (Art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal.

 

En otras palabras: el Art. 3° inciso 3° del decreto 1227 de 2005 fue muy claro en precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la culminación del periodo para el cual fueron designados. (...) (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, los empleos temporales son una nueva categoría de empleos, creados entre otras razones, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo y para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional. Estos empleos no tienen la categoría de empleos de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción.

 

Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004 y tendrán derecho a todas las prestaciones sociales de los cargos de planta. En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.

 

Visto todo lo anterior, tenemos que el nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

 

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación.

 

Por su parte, se hace necesario traer a colación las normas que sobre la materia se han expedido recientemente en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 20203, al estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio Nacional por el Decreto 637 del 6 de mayo4 y al aislamiento preventivo obligatorio señalado por el Decreto 636 del 6 de mayo de 20205.

 

Al respecto, el Decreto 491 de 20206, dispuso:

 

Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.(Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo con la norma transcrita se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; además, señala la norma que, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, sin que para el efecto se hayan modificado las normas sobre plantas temporales que sean dejado indicadas.

 

De conformidad con lo expuesto y atendiendo puntualmente su consulta se indica que, como quiera que mediante Decreto 491 de 2020 no se modificaron las normas sobre administración de personal, no se modificaron las causales de terminación de las plantas temporales de las entidades, así como tampoco se estableció fuero especial para los empleados vinculados a las plantas temporales, y en tal sentido se considera que, el término de duración de la planta temporal será el establecido en el correspondiente estudio técnico y lo consagrado en los correspondientes actos de nombramiento.

 

En consecuencia, corresponderá a la respectiva entidad distrital, determinar si de acuerdo a las necesidades del servicio, es procedente adelantar el trámite para la creación de la panta temporal.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

3. Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus

 

4. Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional

 

5. Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.

 

6.  “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.