Concepto 184701 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 19 de mayo de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

En caso de que el nombramiento y posesión sean consecuencia de un proceso meritocrático, que ya contaba con lista en firme al iniciar el período de Emergencia Sanitaria, la terminación del nombramiento en provisionalidad procede mediante el correspondiente acto motivado. Ahora bien, los funcionarios posesionados durante este período de Emergencia Sanitaria se encontrarán en período de inducción de acuerdo a lo que programe la entidad.

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales

En caso de que el nombramiento y posesión sean consecuencia de un proceso meritocrático, que ya contaba con lista en firme al iniciar el período de Emergencia Sanitaria, la terminación del nombramiento en provisionalidad procede mediante el correspondiente acto motivado. Ahora bien, los funcionarios posesionados durante este período de Emergencia Sanitaria se encontrarán en período de inducción de acuerdo a lo que programe la entidad.

*20206000184701* 

 

 Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20206000184701 

 

Fecha: 19/05/2020 10:31:32 a.m.

 

Bogotá D.C., 

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO- Empleados provisionales- Emergencia Sanitaria. RAD. 20209000135902 del 6 de abril de 2020.

 

Por medio del presente, y en atención a su consulta donde solicita se le informe:

 

Sobre a qué se refiere el período de inducción de los nuevos empleados que las entidades deben posesionar, ya que soy una de las personas que sale del cargo y debe entregar el puesto pero no tengo claridad si lo pueden hacer ahora en período de emergencia, lo que si he leído es que entrarán en período de inducción, entonces quisiera tener absoluta claridad en que consiste el período de inducción, y si la empresa me podrá desvincular en este momento”

 

Me permito darle respuesta en los siguientes términos, teniendo en cuenta que este Departamento Administrativo de conformidad con el Decreto 430 de 2016 tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. Por esta razón, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, o seguimiento, ni señalar los procedimientos o las implicaciones legales derivadas de sus actuaciones.

 

No obstante, a modo de orientación general, y asumiendo que el cargo en el que se encuentra es un nombramiento en provisionalidad, me permito precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política consagra:

 

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)”.

 

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 establece:

 

Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”

 

De acuerdo con lo anterior, existe la prohibición constitucional y legal de ingresar a los cargos de carrera administrativa mediante procesos diferentes a los señalados en la Ley. Por tanto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y las demás normas que la reglamentan o adicionan, el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo. En cuanto a la estabilidad, es pertinente precisar que el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 señala que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado.

 

Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia T-326 de 2014, con Magistrada Ponente Dr. María Victoria Calle Correa, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló:

 

Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad” (Subraya propia).

 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló:

 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.

 

(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad (…)” (Subraya propia).

 

En este mismo sentido, el Ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo en Circular Conjunta No. 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señala:

 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia”

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Ahora bien, el artículo 14 del Decreto 491 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional sobre el aplazamiento de los procesos de selección en curso en razón a la Emergencia Sanitaria consagra:

 

“Aplazamiento de los procesos de selección en curso. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria

 

(…) En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia” (Subraya propia).

 

De acuerdo con lo anterior, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social aquellos procesos de selección que ya cuenten con lista de elegibles en firme, se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos señalados en la normatividad vigente, es decir, se deberán tener en cuenta los plazos señalados en los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015. Lo anterior, haciendo uso de los medios electrónicos disponibles. 

 

Por otra parte, como el “periodo de prueba es aquel en donde el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional” (artículo 2.2.6.24, Decreto 1083 de 2015). Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria los servidores públicos que sean nombrados y posesionados estarán en etapa de inducción que para tal efecto programe la entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 1567 de 1998; por su parte, el período de prueba iniciará una vez el Gobierno Nacional haya considerado que se ha superado la emergencia.

 

En conclusión, en atención a lo anteriormente expuesto y con el fin de dar respuesta a sus interrogantes puntualmente, me permito informarle que la emergencia sanitaria no ha modificado las normas sobre provisión de empleo. Por lo cual, en caso de que el nombramiento y posesión sean consecuencia de un proceso meritocrático, que ya contaba con lista en firme al iniciar el período de Emergencia Sanitaria, la terminación del nombramiento en provisionalidad procede mediante el correspondiente acto motivado. Ahora bien, los funcionarios posesionados durante este período de Emergencia Sanitaria se encontrarán en período de inducción de acuerdo a lo que programe la entidad.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web /web/eva/gestor-normativo este link es del Gestor Normativo y allí podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

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