Concepto 157711 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 24 de abril de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO- ESE
- Subtema: Designación Gerente

Como el periodo del Gerente de la E.S.E es de carácter institucional de cuatro (4) años y en razón a la emergencia sanitaria que fue declarada por el Gobierno Nacional se facultó al alcalde o gobernador correspondiente a determinar por la ampliación de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado por treinta días más, una vez cumplido dicho plazo el Gerente finaliza su periodo institucional sin que proceda prorrogarse en virtud de haber sido incapacitado anteriormente.

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

Como el periodo del Gerente de la E.S.E es de carácter institucional de cuatro (4) años y en razón a la emergencia sanitaria que fue declarada por el Gobierno Nacional se facultó al alcalde o gobernador correspondiente a determinar por la ampliación de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado por treinta días más, una vez cumplido dicho plazo el Gerente finaliza su periodo institucional sin que proceda prorrogarse en virtud de haber sido incapacitado anteriormente.

*20206000157711*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000157711

 

Fecha: 24/04/2020 01:55:08 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-ESE – Designación Gerente. Radicado: 20209000139942 del 12 de abril de 2020.

 

De acuerdo a la comunicación de referencia, en la cual consulta como debe proceder la administración de un municipio en el evento que se diera aplicación al artículo 13 del Decreto 491 de 2020 por el cual se amplió el término de los Gerentes de una Empresa Social del Estado, y el respectivo Gerente por sufrir un accidente fue incapacitado por treinta días, me permito indicarle lo siguiente:

 

El Decreto 491 de 20201 dispuso lo siguiente con respecto a la elección de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta la Emergencia Económica, Social y Ecológica que está sucediendo en el país, a saber:

 

ARTÍCULO 13. Facultad para ampliar el período institucional de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. Los gobernadores y alcaldes podrán ampliar, por un término de 30 días, el período institucional de los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado que termina en el mes de marzo de 2020. Si el alcalde o gobernador no amplia el período, deberá proceder a nombrar al gerente o director, de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. Si deciden ampliar el período, una vez finalizados los 30 días a que se refiere el inciso anterior, el alcalde o gobernador nombrará el nuevo gerente o director, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. El período institucional del nuevo gerente o director iniciará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período constitucional del gobernador o del alcalde respectivo.

 

De modo que, en los eventos que los gerentes o directores de las E.S.E. no hayan sido elegidos para iniciar sus respectivos periodos institucionales, los gobernadores y alcaldes están facultados para ampliar el término de los actuales por 30 días más ya que termina en el mes de marzo de 2020, si deciden no ampliarlo, deberán proceder a nombrarlos de acuerdo al procedimiento dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.

 

Si los gobernadores o alcaldes deciden por la ampliación del periodo de los Gerentes o Directores actuales una vez culminado dicho periodo deberán referirse al artículo 20 de la Ley 1797 para la respectiva elección iniciando con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo constitucional del gobernador o del alcalde respectivo.

 

Ahora bien, en el evento que el alcalde de un municipio decidiera por la ampliación del término por 30 días del Gerente de la E.S.E, la norma es precisa al señalar que una vez vencido dicho término la administración municipal nombrará el nuevo gerente o director, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, que dispone lo siguiente:

 

ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la Republica, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2001 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.

 

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo.

 

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”. (Subraya fuera de texto)

 

De la norma anteriormente transcrita, es facultad del Presidente de la República, de los gobernadores y de los alcaldes nombrar a los gerentes de ESE respectivos dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, para tal efecto, deberán verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años.

 

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016, el nombramiento de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se efectuaría de manera directa por el Presidente de la República, los Gobernadores y los Alcaldes, según el caso, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos para dicho cargo, lo cual evidentemente cambió la forma de proveer el cargo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado, dado que la Ley 100 de 1993 creó esta especie de entidad pública y hasta antes de la expedición de ésta ley, el mérito era el pilar fundamental de esa designación.

 

Así las cosas y para dar respuesta a su primero y segundo interrogante, como se amplió el periodo del Gerente de una E.S.E y éste sufrió un accidente en el cual la licencia por enfermedad es superior al término de los treinta días que dispone el artículo 13 del Decreto 491 de 2020, la Corte Constitucional2 consideró lo siguiente sobre la estabilidad laboral reforzada, a saber: De lo anterior, se concluye que los trabajadores que están afectados en su salud tienen derecho al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada sin importar el vínculo laboral adoptado por las partes, mientras el inspector o autoridad competente no autorice su desvinculación. En virtud de ello tiene “el derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una causal objetiva que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas formas debe ser verificada y autorizada por el inspector del trabajo”. Así como también podrá obtener el pago de la indemnización contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el caso en que la desvinculación laboral se realice sin previa autorización.

 

De lo expuesto por lo Corte, se colige que el empleado que es incapacitado tiene derecho a permanecer en su empleo hasta que se extinga su relación laboral, por esto, el Gerente de la E.S.E una vez cumplido el término de treinta (30) días ya no ostentará tal calidad y no requerirá de permiso ante el inspector o cualquier autoridad competente puesto que el empleo de Gerente o Director de una E.S.E tiene carácter institucional y no personal, al respecto la Corte Constitucional3 se ha pronunciado con lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional se ha referido en diferentes decisiones a la existencia de dos tipos de períodos: los objetivos o institucionales y los subjetivos o personales. La diferencia entre ellos se evidencia cuando se elige o designa el reemplazo de quien incurra en causal de falta absoluta antes de la terminación de período correspondiente. Mientras que en el período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del período, es decir por el lapso que le faltaba a su antecesor, en los eventos en que opera el período subjetivo o personal, cada elegido o designado se vincula al servicio público para todo el período señalado en la Constitución o la ley. Las elecciones de funcionarios de período institucional se realizan en la misma fecha para todos ellos y la de los de período personal en la medida en que cada titular culmine su período.”

 

Quiere decir que, si presentará una causal de falta absoluta antes de la terminación del periodo correspondiente, se pueden diferenciar dos tipos de periodos; el primero es aquel objetivo o institucional, que su reemplazo es elegido y designado por el resto de periodo, es decir por el tiempo que le faltare a su antecesor y la elección para un periodo de este tipo se realizará en la misma fecha para todos ellos; el otro periodo es el subjetivo o personal, en el cual cada elegido o designado se vincula al servicio público para todo el periodo señalado en la Constitución o en la ley, y su elección se realizará en la medida que cada titular culmine su respectivo periodo.

 

Por lo tanto, y para dar respuesta a su último interrogante, como el periodo del Gerente de la E.S.E es de carácter institucional de cuatro (4) años y en razón a la emergencia sanitaria que fue declarada por el Gobierno Nacional se facultó al alcalde o gobernador correspondiente a determinar por la ampliación de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado por treinta días más, una vez cumplido dicho plazo el Gerente finaliza su periodo institucional sin que proceda prorrogarse en virtud de haber sido incapacitado anteriormente.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica

 

2. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, 21 de junio de 2012, Referencia: Expediente T-3316057, [MP Jorge Iván Palacio Palacio]

 

3. Corte Constitucional, Sala Plena, 31 de agosto de 2004, Referencia: expediente D-5068, [MP Dr. Jaime Córdoba Triviño]