Concepto 178331 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 178331 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 05 de septiembre de 2016

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL
- Subtema: Empleados Públicos

Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, incorporados en Migración Colombia, conservarán hasta su retiro de la entidad, los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación individual reconocida al momento de la incorporación respecto del ultimo empleo sobre el cual ostentaba derechos de carrera administrativa en el DAS.

*20166000178331*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000178331

 

Fecha: 05/09/2016 11:25:28 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – REMUNERACIÓN. Reconocimiento y pago de la bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones a los empleados de Migración Colombia provenientes del DAS en supresión cuando son encargados. Radicado: 20169000202792 del 26 de julio de 2016

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta la forma en que se debe efectuar el pago del salario a los ex servidores del extinto DAS incorporados o reincorporados en la UAE Migración Colombia que se encuentran encargados, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Mediante el Decreto-ley 4057 del 31 de octubre de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, se establece:

 

ARTÍCULO 6°. SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y PROCESO DE INCORPORACIÓN. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva. La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011.

 

Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

 

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad.

 

Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

 

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

 

PARÁGRAFO. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia. Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.” (Subrayado fuera de texto)

 

ARTÍCULO 7°. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

 

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

 

Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

 

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente. A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora.

 

La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos.

 

PARÁGRAFO 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

 

PARÁGRAFO 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación.

 

Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

 

Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras.

 

Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).”

 

Mediante el Decreto 4064 de 2011, “Por el cual se establecen equivalencias de empleos”, se establecieron las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, aplicable a Migración Colombia, y se señaló lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2°. Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a quienes se les suprima el empleo como consecuencia de la Supresión del Departamento y cuya incorporación se ordena en los empleos creados en la planta de personal de Migración Colombia, serán incorporados con estricta sujeción a las equivalencias establecidas en el artículo 1° del presente decreto, sin que se les exijan requisitos adicionales a los acreditados en el momento de su posesión del cargo del cual eran titulares.

 

La aplicación de estas equivalencias no conlleva la pérdida de los derechos de carrera para quien los acredite, ni afecta los procesos de selección en curso.

 

PARÁGRAFO. De conformidad con lo señalado en el decreto de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación mensual de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS, a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica mensual inferior a la asignación mensual que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales.”

 

ARTÍCULO 3°. Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, incorporados en la Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.”

 

De acuerdo con lo anterior, los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, incorporados en Migración Colombia, conservarán hasta su retiro de la entidad, los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación individual reconocida al momento de la incorporación respecto del ultimo empleo sobre el cual ostentaba derechos de carrera administrativa en el DAS.

 

Es pertinente aclarar, que la bonificación por compensación es un emolumento individual creado con el fin de compensar la eventual diferencia existente entre el salario del empleo de carrera de cual fuera titular en el DAS más la prima de riesgo que le correspondía, frente al salario del empleo al cual fue incorporado en Migración Colombia y en tal sentido, dicho emolumento es aplicable al empleado y no al empleo en el momento de darse las condiciones previstas en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4064 de 2011.

 

Ahora bien, con relación a la figura del encargo, se precisa lo siguiente:

 

El artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala:

 

ARTÍCULO 2.2.5.9.7. Encargo. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.”

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.9.11. Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.”

 

El artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subrayado fuera de texto)

 

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente. Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho al pago de la diferencia de sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. De igual manera, el encargo puede conllevar a que el empleado se desvincule o no de las propias de su cargo.

 

La figura del encargo también se encuentra regulada por la Ley 909 de 2004, de la siguiente forma:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

 

 El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Subrayado fuera de texto)

 

Conforme lo anterior, los empleados de carrera tienen derecho preferencial a ocupar mediante el encargo el empleo vacante, mientras su titular no lo ejerce.

 

Con respecto a la figura del encargo, es importante señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-428 de 1997, Magistrados Ponentes José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, expresaron:

 

“El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

Con fundamento en lo expuesto, transcurridos los tres meses que dispone la Ley para efectos del encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción, éste debe proveerse en forma definitiva. Igualmente para que la entidad pueda efectuar el pago de la diferencia salarial al empleado encargado, es necesario que la remuneración no la esté percibiendo su titular, que exista la respectiva disponibilidad presupuestal, y que los pagos se realicen mediante rubros separados, en razón a que de lo contrario podría constituirse en pago de doble asignación”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, el encargo se utiliza para designar temporalmente a un funcionario que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que es titular ni afecta la situación del funcionario de carrera.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección los ex servidores del extinto DAS incorporados en la UAE Migración Colombia que se encuentran encargados, les resultan aplicables las normas citadas y, en consecuencia, tendrán derecho a la asignación salarial señalada del empleo que desempeñan por encargo, siempre que no deba ser percibido por su titular.

 

Con fundamento en lo expuesto, y atendiendo puntualmente su consulta damos respuesta a sus interrogantes en los siguientes términos:

 

1. ¿Cuál es la forma en que se debe liquidar el salario del ex servidor del extinto DAS incorporado en la U.A.E Migración Colombia encargado en un empleo de superior jerarquía que percibe una asignación básica mensual más la bonificación por compensación con carácter salarial mayores a la asignación básica mensual del cargo objeto de encargo?

 

Para absolver esta inquietud deben analizarse dos situaciones al momento de encargar a un empleado del extinto DAS incorporado en un empleo en Migración Colombia, teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 2° del Decreto 4064 de 2011 señala que los servidores del extinto DAS incorporados en un empleo al cual corresponda una asignación básica mensual inferior a la asignación mensual correspondiente al cargo del cual era titular en el DAS, recibirán la diferencia como una bonificación mensual por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales, lo cual implica que hay funcionarios que por efecto de la incorporación tienen una condición salarial especial.

 

El primer caso que puede presentarse es que la asignación básica mensual del cargo en el cual fue incorporado el ex servidor del DAS, más la bonificación mensual por compensación con carácter salarial, sean inferiores a la asignación básica mensual del cargo objeto de encargo fijado en los decretos salariales para cada vigencia. En este caso, se considera que el empleado encargado tendrá a derecho a percibir la asignación básica mensual del cargo objeto de encargo, siempre que su titular no esté percibiendo dicha asignación.

 

Es pertinente aclarar que en este caso no habría lugar al pago de bonificación por compensación, como quiera que el salario del empleo objeto de encargo en Migración Colombia, será mayor en relación con el salario del ultimo empleo sobre el cual ostentaba derechos de carrera administrativa en el DAS, razón por la cual no se presenta una diferencia que deba ser objeto de reconocimiento a título de bonificación, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4064 de 2011

 

El segundo caso que puede presentarse es que la asignación salarial del cargo en el cual fue incorporado el ex servidor del DAS, más la bonificación por compensación con carácter salarial, sean superiores a la asignación básica mensual del cargo objeto de encargo.

 

Al respecto, se considera que no se presenta una diferencia salarial a favor del empleado encargado, teniendo derecho a seguir percibiendo el valor del ingreso conformado por la asignación básica mensual del cargo en el cual fue incorporado el ex servidor del DAS más la bonificación mensual por compensación con carácter salarial correspondiente a dicho empleo, reconocida al momento de la incorporación; de esta forma se garantizan sus condiciones laborales, para lo cual percibirá por el encargo, la asignación básica del empleo objeto de encargo y la bonificación por compensación que se genere, producto de la diferencia salarial respecto del cargo en el cual posee derechos de carrera administrativa, con sujeción a lo previsto en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4064 de 2011.

 

2. ¿La liquidación de las prestaciones sociales debe realizarse sobre el salario del cual es titular o el salario con diferencia salarial por encargo?

 

El ex servidor del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS que haya sido incorporado en Migración Colombia, al ser encargado en un cargo superior, podrá recibir la diferencia salarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 y en los términos establecidos en el punto anterior.

 

Así las cosas, los elementos salariales y prestaciones sociales a las que tenga derecho el funcionario con sujeción al régimen al cual pertenezca (general o del DAS), serán liquidados con relación a la asignación que devengue al momento de su causación, en el caso objeto de consulta correspondiente al cargo objeto del encargo.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica

 

Angélica Guzmán Cañón/JFCA/GCJ

 

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